专利代理这锅粥!

作者:华冰

专利代理 / 知产咨询 /专利金融

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导语:今年是本人进入专利行业第11个年头,专利代理是我入行的第一份工作,到今天也是我创业的服务内容之一。对专利行业的热爱融入我的血液,因此,前后熬了近一个月写“专利代理这锅粥”,这锅粥熬得有点久。然而有人问我:你说这锅粥是什么意思?是不是想说谁是老鼠屎??

我愕然!

我的本意是:在行业里的诸多感悟烩了一篇而已。如果不幸让看官想到老鼠屎,纯属巧合!

本文写了几件事:

  • 专利是什么?
  • 为什么有人说垃圾专利?
  • 包授权可信吗?
  • 非正常申请为何盛行?
  • 什么是高价值专利?
  • 专利行业的骚扰电话
  • 行业监管现状;
  • 专利代理师是金领吗?
  • 行业巨头是谁?

(整篇文章6000字+,读完需要一定的时间,嫌长的朋友可以关页面了。)

我尽量用行业观察者的身份,客观说明事情本身,不掺杂个人观点,希望引起各位的思考,欢迎大家一起沟通、分享、探讨。

 

3月23日,有记者问:中国90%专利是垃圾?国家知识产权局副局长回答:没有垃圾专利。

为什么有人认为中国90%专利是垃圾?

专利曾经被神化,也被垢病,但说90%专利是垃圾的人,一定是听信了谣言:绝大部分专利是没有用的,不打官司,打官司时不能胜诉,这样的专利都是垃圾,因此,中国的专利90%是垃圾。

如果这样定义垃圾专利,那么,全世界更多专利是垃圾!因为绝大部分专利不会走入诉讼程序,进入诉讼环节的专利还会有一部分被无效。

 

如果专利都是垃圾,为什么世界上的先进国家、各国有经济实力的企业均会在专利上做大量投入?

 

专利是什么?

我曾经写过这样的比喻:今天有个朋友问我,专利有什么用?我是这样回答的:

“你走过大桥吗?

“走过。”

“桥上有栏杆吗?”

“有。”

“你过桥的时候扶栏杆吗?”

“不扶。”

“那么,栏杆对你来说就没用了?”

“那当然有用了,没有栏杆护着,掉下去怎么办?”

“可是你并没有扶栏杆啊?”

“……可是……可是没有栏杆,我会害怕!”

“那么,专利就是桥上的栏杆。

把专利比作桥上的栏杆,我觉得是很贴切而且通俗易懂,段子中的“桥”是企业或个人,“害怕”是因为怕被抄袭或被限制。

 

更通俗易懂的,是将专利比作“保险”,我们会买意外险、车险,专利可以理解为为科研创新买的保险。

 

很多的专利并不会真的用于诉讼,但并不意味着他没有价值,更不能说是垃圾。就如第一个例子中的栏杆,栏杆立于桥上,并不见得随时有人用,也不见得人人用,只是在人需要用的时候能用。但并不意味着栏杆没人用就没价值,更不能说栏杆是垃圾。同样,买保险的人,真正能用到保险的时候很少,并不意味着保险没有作用,更不能说买保险是浪费钱,保险是垃圾。

专利同理!

专利之于企业,像是养兵千日,用兵一时。很多企业申请专利,只是希望在特殊情况时能起作用,而这种特殊情况有可能不会发生。

 

也有人说,专利像企业发展的核武器,像中国存款……不一定会真的用上,但一旦需要用时,就能起到作用。

 

为什么有人说垃圾专利?

然而,作为在专利代理行业摸爬滚打十余年的专利老司机,我也深深理解记者为什么会问这个问题。如果专利真的像保险一样,出现问题能理赔;像栏杆一样,出现危险能拦住;像人民子弟兵一样,出现危险能冲锋……企业不傻,当然不会认为是垃圾。

问题出就出在专利申请了未必能授权,授权了未必不会被无效,没被无效未必能打赢官司。这就意味着很多想买保险的人,出险了什么也不赔,甚至连作为保单的专利证书都拿不到。

 

而拿不到专利证书,对于专利申请来说,又是个极常见的事。中国的发明专利授权率不足3成,实用新型的授权率2019年要降到6成。很多企业虽然想为自己的创新买个保险,有可能连合格的保单都拿不到,至于是否能理赔,则完全是更复杂的一件事,因为“理赔”的条件是侵权产品一定要在保单的范围内。

上个月,我写了一篇“跌落神坛的中国专利”,微信群里有人说:专利只是个工具,客户想用他干什么代理机构管不了,代理机构只能按客户的要求,客户让做什么就做什么。

从乙方提供服务的角度来看,客户想买什么就卖什么,这本来没有错。专利证书的作用很多,不管是高新企业认定、项目结题、博士毕业还是积分落户、评职称,一纸专利证书可以证明很多问题。很多客户要的,就是一纸证书。客观地说,想要一纸证书的人,远多于想用专利来保护创新技术的人。

 

面对更大的专利证书需求市场,专利代理们使出浑身解数,各显神通。无交底代理、包授权、十年审查经验、授权担保、不成功退款……各类宣传招数都用上,随手在网上搜一下“专利代理”,画风是这样:

反正你要证书,我就承诺帮你弄到证书。所有的努力都会有成果,当众多专利从业者将努力的方向定为专利证书后,我国连续8年专利申请量世界第一。

专利申请量大了,需要的审查员就必须多,于是年年扩招,否则专利审查压力太大,审查周期太长。

专利申请量大了,服务机构不够用了,新成立的服务机构越来越多,原机构里的成熟代理人分散到各新单位里,优秀的代理人集中程度越来越低。

对于一些对优秀代理有刚性需求的企业,想找到优秀的代理人团队越来越难了。

于是专利代理服务市场恶性循环!

 

包授权可信吗?

专利一个属性是“公开换授权”,即公开专利里的技术,通过向公众公开换来一段时间的专属权利。那么,侵权的人很有可能先看到专利或专利产品,后仿造,等到“理赔”的时候,发现侵权产品不在保单里就太正常了。鉴于这样的特点,专利代理服务就很微妙。

假设企业的第一需求是保护创新,问代理人:能保护吗?

诚信的代理人会说:我尽力,但不敢保证。(我先写出来,别人后侵权,我哪知道对方会怎么仿?代理人也很无奈啊!)

企业一定略失望,想想先公开的,没办法,那退而求其次吧,问代理人:能保证授权吗?

诚信的代理人会说:我尽力,但不敢保证。

企业这时候就有点迟疑了,既不保证授权,又不能保证能保护,这事儿好像有点不靠谱,做还是不做呢?

就在企业犹豫纠结的时候,有人说:我能包授权,我能保护,不授权就退款。企业一看,这个靠谱,不授权还退款,反正我没损失。

诚信代理人一看,太老实了不行啊,明明我比他们更专业,下次我也承诺能保护能授权。

因此,为了赢得客户,打消客户的疑虑,有“精明”的代理人承诺“包授权”、“不授权退款”,这一点对于企业来说,无疑是个好消息,既然不能保证一定能保护,至少保证我有个证书啊。

 

毕竟现在的中国市场,证书本身是有用的。

 

比如说高新企业认定,关于知识产权的分数就有30分,如果一个企业在知识产权上做得不好,丢了这30分,拿到高新企业的可能性为0,所以不管怎么样,专利申请还是必须要做的,如果保护未必能做到,能拿到证书也是好事。

 

然而,“包授权”是怎么做到的?

打个比方:申请专利是跑马圈地,企业的理想是圈一块足球场那么大的地,代理机构“包授权”,最后拿到了芝麻大的一块地。

包授权了吗?包了!

本来是要块足球场大的地,建幢房子卖点钱,芝麻大的一块地,我能干什么呢?

企业也很迷茫,但不管怎么样,有块地比没有地强,高新企业认定时是有用的。

企业只能这样安慰自己!

代理机构之所以敢承诺“包授权”,也是因为心里知道:足球场那么大的地我不一定能帮你圈得住,圈芝麻大的一块地我还是圈得住的,既然你要证书,我就一定要帮你拿到证书。至于证书怎么用,不是我考虑的问题。

 

非正常申请为何盛行?

与垃圾专利相关联的,是非正常申请。有人说,垃圾专利的概念不正确,真正的垃圾专利是非正常申请。那么,什么是非正常申请?为何非正常申请盛行?顾名思义,非正常申请是专利申请中的异常行为。根据前段时间发出的惩戒说明,知道非正常申请的基本含义是将相同的内容做微量调整或不做调整重复申请或反复申请,导致大量专利审查资源浪费。前面有提过,我国存在很多对专利证书有需求的事情,如高新企业认定、评职称、积分落户……,只要有证书,就能达到他们的目的,因此,很多专利申请的目标是证书。

同时,政府下达了各类考核指标,由于无法对质量进行考核,只能考核专利数量,甚至有的只考核了申请量,对是否授权都不考虑。

客观地说,专利质量考核是一件极难的事情,管理部门很难判别专利的质量。

因此,在上述诸多因素的影响下,很多企业需要专利证书,不管保护范围大或小,有证书就有一定的作用。而我国的专利制度里,实用新型和外观设计都不进行实质审查。所以,行业内出现各种编专利的人,对于做这种工作的人来说,专利的作用在于证书,与保护、维权、促进社会进步等没有任何关系,已经完全背离了专利的初衷。

从专利代理的工作来说,客户提什么需求,代理机构做什么,似乎这种想法也很实际。但在众多证书需求的裹挟下,专利代理市场被彻底打乱,客户也分不清自己的真实需求是什么,我要的保护得不到肯定答复,政府的资助摆在眼前,先顾上眼前的再说。同时,真正有需求的客户更看不清谁是专业的,谁是糊弄的。

专利代理的这趟水,就更浑了!

 

什么是高价值专利?

这几年,高价值专利的呼声越来越大,这显然是专利同行针对“垃圾专利”、“专利无用论”另起的一个名词。客观地说,这个词对于不了解专利的权利人和投资者来说,这个名词简单粗暴直接,跟以前小姑娘叫“招娣”一样。专利有高价值的话,企业就应该重视,审查员也应该重视、投资人更得重视。所以,专利同行为了避免与大家混淆不清的普通专利、垃圾专利相比,起了个专用名词“高价值专利”。但不能否认的是:专利的价值不是叫出来的,不会因为叫“高价值专利”,就真的有了高价值。专利的价值在于市场,在于应用。如果专利保护的技术没有与之相关联的产品,没有阻碍到竞争对手,没有保护住产品或服务的市场,没有因为法律壁垒得到投资人的认可,叫什么都没有用。 

所以,高价值专利一般应该是一件专利授权后,经过市场、诉讼检验过的专利,在审查环节、撰写环节都可以称之为高价值专利或高价值申请。

举一个极端的例子:某技术前景特别好,代理人在撰写时保护范围极大,产品市场前景很好,专利顺利授权且不容易被无效(潜在高价值专利)。竞争对手虽然看好这件专利里的技术,但由于知道专利权人不好惹,故放弃了与该公司竞争的念头,迫于无奈,投入研发开发了新的产品,直接替代了原产品市场,比如说mp3代替了DVD。用户看到mp3后,不再买DVD,则DVD的专利再好也没有意义,更不能称之为高价值专利。

要想实现“高价值”,就需要在专利申请之初做好规划,与产品、市场、公司战略做好互动,在申请过程中做好质量把控,获得保护后做好权利维护,遇到侵权时积极维权,这就是大家常说的“高价值专利培育”。在高价值专利培育过程中,要远别于现在专利代理市场的混乱局面,因为这些专利申请,目标就是为了价值实现的,而且还要努力实现高价值。

所以,我赞成“高价值专利”这个名称,对提出这个概念的同行竖大拇指。因为这个词简单直接地告诉了投资人、企业管理者、发明人一个概念,比起专业的、枯燥的、严谨的其他叫法,被公众接受的程度好太多了。

 

专利行业的骚扰电话

做过专利代理的人都遇到过,客户打来电话说,我接到别人的电话,告诉我:你的专利审查意见已经发了一个月了,还没有答复,我这里有专业的代理人,可以帮你答复,保证授权(又是包授权那一套);你的专利被驳回了,我可以帮你做复审,包授权;

你的专利被无效了,我可以在你做行政诉讼……;

我可以帮你打侵权官司……

 

客户转过头来问你:

为什么一个月了还不答复?

为什么你不能包授权?

为什么专利驳回了你没告诉我?

为什么专利被无效了第一个告诉我的人不是你?我可是把事委托给你办的呀……

 

接到这种电话各种无语,然后各种自证解释。

 

不评论同行的做法,只说这几点:

打电话的人一定不是专业的代理师和律师,代理师和律师没空;

打电话的人一定不会先研究完你的专利再打,因为打了未必能截胡,先研究专利大部分是浪费时间,只有截胡成功后才会研究;

打电话的人没有研究你的专利,他的包授权是哄你的,文件都没看他凭什么包授权?

有能力研究专利的人,一定不打这种电话,单位产出比太低,打10个电话未必能成一个,不如做专业的事挣钱。

 

然而,就算是道理再清楚,也有人会相信那些电话里的“鬼话”,于是原代理机构需要用心解释,解释得不好,客户变成前客户;解释得好,客户是保住了,用于解释的时间和精力白白浪费了。

保健品再扯,也永远有愿意买单的,拦都拦不住。

有人在兼职辟谣,但总干不过专职造谣的。

 

行业监管

不管是外人不理解的“垃圾专利”,还是行业内大家定性的“非正常申请”,或是现在被众人追捧的“高价值专利”……企业的迷茫,专业人的自证,浪费了大量的时间和精力去做的事,追根溯源,其根本原因在于专利服务行业里没有标准,似乎也很难制订标准。国家知识产权局和中国专利代理人协会一直在努力提高行业专业素养,组织了很多培训,却没有一个让客户群简单易懂的标准供客户参考。3月28日,国知局惩戒非正常申请等决定(18份),都是对专利同行惩罚的。被惩罚的机构有被除名的,有被一年禁止从事代理工作的。这种惩罚之前没有过,对于行业是一个很好的警示,至少很多代理机构需要想一想了:很多事是不能做的。

所有的专利数据,都是公开数据,不仅仅是内部公开,是对全球公众公开。因此,所有做过的非正常申请,所有记录着代理人姓名、代理机构名称、申请人和发明人信息的文字,数十年都会记录在案,任何时间有台电脑有根网线都能找到它。

因此,所有做过的事,都记录在案,随时可以调出来检查。不是不报,时机未到。

但是,却出现一个尴尬的局面:协会只能整顿有执业资格证的代理人(刚更名为代理师)队伍,却无力约束没有专利代理执业资格的黑代理。

据统计,2018年全国专利代理机构达到2195家,执业专利代理人达到18668人,其数量是小于没有备案的人和机构。在朝者被约束,在野者却无法管理,使专利代理这趟水更浑了!

面对这种情况,代理机构和代理人基本都束手无策,只能在心里想:人在做天在看,多行不义必自毙,苍天饶过谁?……

(从2018年下半年,冰姐接待多个来咨询的客户,都是之前的代理机构人找不着了,专利案不知什么状况,商标证书不知从哪里领……这类客户在2019年仍会存在,而且可能增多。)

最后,说一下专利代理行业吧。

 

专利代理师是金领吗?

2019年,叫了35年的专利代理人,被改为“专利代理师”,叫法不一样而已,其他没什么变化。曾经,很多人在传专利代理是金领行业,30年前就有人说“专利代理”是朝阳行业。到2019年,仍然有人说“中国专利的春天来了”,言下之意,中国专利的春天其实从来没来过,一直说要来,却一直没来到。真实的专利代理人是什么状况呢?

国内的专利代理人,简单地可以分为两类:国内、涉外。传说中的金领是指涉外,也就是为国外的申请人在中国申请专利,国内指为中国的企业或个人申请专利。(还有一小部分是内外,也就是为国内的企业或个人向国外申请专利,这部分工作基本被国内代理机构做了)。

涉外的代理人起薪2万,工作几年后月薪4万及以上是常态,在十几年前甚至二十几年前,说他们是金领不会有人反驳,做这类工作的人凤毛麟角,一些海归、清北等著名高校人参与。近几年来,中国的物价、房价、消费等水涨船高,但从事涉外代理的人和机构大幅增长,加上海外进入中国的专利并没有同比例增多,涉外代理人的工作被稀释,价格并没有涨多少,显得涉外代理人的金领价值也弱了不少。

国内代理一直被戏称为“专利民工”和“搬砖的”,足见其衣领颜色白不到哪里去,更不要说金领了。

然而,真正在专利圈工作的人知道,涉外工作更多做的是翻译,将海外的专利申请翻译成符合中国专利法规定的形式,按照中国的流程提交,不管做什么工作,其本质都要忠于原申请文件,中国的专利代理人能影响的专利内容有限。

国内代理则完全不同,中国专利申请人给的是技术、是产品甚至是语音。需要代理人根据专利法的规定,转换成专利申请文件,专利权人得到的保护范围,专利代理人的专业水平对其影响很大。

因此,国内专利代理人会挖掘、会布局、会规划、会检索……,涉外会做翻译,非常专业的技术+法律的翻译。谁比谁更高级不好说,但不管怎么样,国内都不如涉外拿得多。

但是,想过没有?做涉外专利的朋友,一直在帮外国人在中国获得专利权,也就是帮助外国友人在中国跑马圈地。而国内的专利代理人,则是帮中国人跑马圈地。因此,其本质是涉外的人挣得多,能吸引到更优秀的人才,其工作对中国企业跑马圈地更不利,越不利于我国的企业发展。

 

行业巨头是谁?

有人做过估算,中国的专利代理市场120亿左右。这个市场极其分散,中国仍没有一个巨无霸形的专利代理服务机构,也没有形成2-8定律,因此,对于中国代理行业来说,谁都有机会。我想,这也是为什么有那么多打电话抢业务的人,为什么有那么多人在互联网个买广告位,行业格局未定,谁都有可能成为未来的王者。近几年来,随着互联网+、金融+的模式不断出新,行业内先后出现多家新锐。各业排名榜单中可以看出,一些排名在不断变化,曾经稳坐第一把交椅的机构,慢慢退出前10,新贵大多跟互联网有关,至于其质量、非正常申请和垃圾专利的数量,由于本身这些概念就值得商榷,就不得而知了! 

但是,有话说:雪崩到来时,没有一片雪花是无辜的。

 

来源丨华冰聊专利作者丨华冰编辑丨华发七弦琴

国家知识产权平台华发七弦琴 » 专利代理这锅粥!
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