取消实用新型?魔鬼还是天使?

近期(年)以来,感觉实用新型专利(或简称实用新型)在我国(大陆地区)是真的有越来越不受待见的趋势,实在忍不住,写下这篇稿子…

一、三个典型案例

真心希望,不管是谁,在任何时候有否定实用新型(价值)的想法之前,不妨先看看以下三个(为什么列三个?中国古语有云,事不过三嘛)实用新型专利典型案例(笔者在此还特想呼吁一下,类似这样的案例,应让它们更为家喻户晓、让更多的企业家知道,这样,关于专利、关于实用新型专利的错误认识、误解才会更少一些!!!媒体力量在哪里?)

1、正泰VS 施耐德

涉案实用新型专利:ZL97248479.5(专利名称:一种高分断小型断路器)

本实用新型专利帮助正泰电器与施耐德的全球对决中,以“围魏救赵”之计助正泰赢得全球范围内与施耐德的商业纠纷和解。

再补充两个数据,可能会让读者更有感觉一些:

温州中院判赔金额约人民币3.35亿元(施耐德赔偿给正泰,后同)

浙江省高院判赔金额人民币1.75+亿元

简评:借助一项实用新型专利,获得赔偿额对于正泰而言,显然是小事情(不到2亿的金额,对于正泰而言应该是绝对的毛毛雨),而以该案件为契机解决全球商业纷争,才是真正价值所在,也充分体现了专利(实用新型也不例外)作为商业工具的本质作用!

2、格力VS 奥克斯

涉案实用新型专利:ZL200820047012.X(专利名称:一种空调机的室内机)

可谓是老冤家的格力与奥克斯之间商业纠纷频现,而力求通过“掌握核心科技“而“让世界爱上中国造“的格力,对于专利的运用在传统制造业领域,不得不说是比较大方的,这或许与掌门董明珠女士的性格也不无关系。

回归主题,同样是一项实用新型专利,请看以下信息:

广州知识产权法院判赔金额4000万元(奥克斯赔偿给格力,后同)

广东省高级人民法院维持一审原判(即判赔金额仍为4000万元)

简评:借助专利诉讼,禁止竞争对手使用自己拥有专利的技术(专利权的排他性本质体现),从而实质上将竞争对手从某一特定细分市场(Niche Market)排除。法院判赔事小,借助专利诉讼获得名与利(将竞争对手从某个市场排除,不就是相当于获取市场利益吗?)才是事关重大。同样体现了专利(实用新型也不例外)作为商业工具的本质作用!

3、金奖自拍杆专利

荣获中国第20届专利金奖的自拍杆实用新型专利(ZL201420522729.0,一种一体式自拍装置),相信很多人都略知一二了,这项历经20+次无效程序仍然维持有效的“不倒翁“专利,在创造诸多”之最“同时也为权利人带来上亿元的收益,并且其专利纠纷官司不止在国内,还跨洋打到了美国(PS:笔者初步看了下起诉书,起诉对象似乎主要还是来自国内的跨境电商商家,所以,有没有真的去挑战美国本地的”大鳄“,需要更多信息研判)。

简评:典型的专利运营案例,授权许可、维权诉讼都涉及,其更重要的意义在于,告诉人们,专利是否具有商业价值,并不在于技术要有多么的复杂,而是其应用有多大的商业价值/市场价值。再次体现了专利(实用新型也不例外)作为商业工具的本质作用!

二、专利相关国际组织与条约

为什么要提与专利有关的国际组织及条约?理由其实很简单:当今时代,任何一个国家,已经不太可能完全封闭的自我发展/生长,尽管有所谓的被称为 “逆全球化“的说法,但大家都知道,全球化是绝对不可逆转的趋势,只是这个过程中,可能会出现波澜、跌宕起伏而已。

这和专利关系吗?当然有!

因为知识产权(专利)已经是全球化当中的组成部分(当然,不排除有那么一种可能性,知识产权某一天不再是组成部分。什么时候?抱歉,我不知道),因此,中国要参与全球化,那么作为负责任的一员,必然要遵守其中与知识产权(专利)有关的约束。本文只简单讨论以下两个。

1、WTO与TRIPS

中国加入WTO,关于知识产权必须符合WTO的有关最低要求,其中就包括在TRIPS协议中规定的给予不低于20年的专利保护。

注意,两个关键词:不低于20年+专利保护。至于成员国有什么类型的专利,TRIPS并不管,只要至少满足这个最低要求即可!

那么,我们国家(大陆地区)是否满足?显然满足!我们的发明专利就是为此而设。

而对于实用新型专利的制度设计,显然就是我国的主权范围内自主之事,实际上,后面笔者会提到 – 实用新型专利 – 这6个汉字,就是形成了一个代名词而已,你完全可以给它取个别的名字,所以,笔者其实想说的是,在至少目前TRIPS协议还没有被推翻、我国已经满足TRIPS协议要求的前提下,再设计一个X专利制度、Y专利制度,(至少理论上)都是OK的!

2、WIPO与PCT

除了WTO,国际范围内,与知识产权有关的另外一个重要组织就是WIPO了,以及WIPO管辖的PCT条约(当然WIPO还管辖其他国际性条约,本文不展开)。其实呢,严格说,WIPO与PCT和今天的主题《中国实用新型专利》关系不大,只是提到国际性组织与协议,就还是提一下,同时就是顺带普及一个知识 – 一个很多非知识产权行业人士(甚至可能包括部分知识产权行业人士,如果真的如此,笔者只能很遗憾的说“他/她就是不及格的知识产权人士“了):至少到今天(估计相当长的时间之内)还不存在国际专利!PCT顶过能够算是国际专利申请,它不会变成专利!(专利是什么意思?专利的意思就是,你拿着对应的“专利证书”就可以以国家机器为后盾,阻止他人未经你的许可而使用你的专利技术!)但显然,PCT不能够给你这样的权利或效力!

三、发明专利VS 实用新型

从不同的角度看,专利(包括发明、实用新型)有不同的属性,例如所谓的三性,可以有不同的含义:新颖性、创造性、实用性,或时间性、地域性、排他性。这些概念很重要,但与之同样重要,乃至于更重要的是,让企业家们清楚的理解“专利是一项商业工具“这一本质属性!只是专利作为商业工具的本质属性得以实现是以前面的”三性“为运行基础的。

好像有点跑题了,这个小节,笔者主要想提以下几点:

1、一个并不见得是好的趋势

现在好像越来越有一个趋势,以及包括政府在内,似乎在加倍努力鼓励这个趋势:只有申请发明专利,你的技术才够创新,才代表有价值。(两个最具代表性的就是全国各地的政策及其演变趋势、和最近的所谓科创板指标要求)

Really?Really?Really?

笔者特别想问:谁给了你得出这些论断的勇气?!

在此,笔者特别想说:这是一个极大的误导信号!

为什么?先不从理论层面讨论,只需要回到本文开头看一下那三个典型案例就能明白了!别急,下面继续展开说。

2、最合适的就是最佳的策略

笔者不赞同一刀切的认为“发明优于实用新型“,实用新型也是专利,是专利就具有”专利应该具备的作用“。笔者也能够想象,很可能立刻会有人表示异议并且说,你看国外申请人(尤其是那些大型的跨国企业),申请实用新型的比例多低啊!

对此,笔者有太多可以回应的,为了节省篇幅(或者少说“废话“),简述如下:

(1)不要只看表象,数据也能说谎,数据本身并无法告知真相

国外申请人申请实用新型少,很可能是因为“思维方式“或者”习惯“所致(当然也不排除他们对于制度理解不到位的原因),尤其是对于那些没有实用新型制度的国家/地区的申请人,他们的脑子里从来都没有过实用新型的概念,你让他们怎么想到要去申请实用新型?

此外,申请人完全还可能有更多的其他考虑,例如,他们希望更早的确认一下专利的稳定性(我们知道,目前,中国实用新型专利是初审制,尽管相关审查部门最近加大了审查力度,甚至有点儿用力过猛的味道…),所以会倾向于申请发明(因为发明专利申请需要经过实质审查才可以获得授权)。但其实,对于真正做研发、以及专利准备工作做的充分的申请人而言,你认为他们自己真的无法(大致)确认专利的稳定性吗(如果申请人自己不去尝试确认,例如做较为深入的查新检索、创造性检索,那是自己的事情,能怪谁?怪实用新型专利制度吗?毫无逻辑!!!)?或者换句话说,你认为申请人真的只寄希望于靠通过审查员的审查来确定专利的稳定性吗?做过近8年发明专利审查员的笔者告诉您,大概率不是的…

(2)不要被外界冲昏了头脑,什么策略是最合适的自己最清楚

有一句古语,笔者觉得用在这里也挺合适的,即“不以物喜、不以己悲”,不要轻易的为外界风声所动。在实际制定策略时,要深刻理解,实用新型专利也是/就是专利,它和发明的关系,就好比是一个家庭里面,兄弟姊妹之间的关系一样,都是爹妈的亲骨肉啊!

实际上,只要有机会(例如在公共演讲、网络授课、政策咨询闭门会议等等场合)去比较发明与实用新型专利,笔者就一定会、在这里也特别想,真诚的告诉所有(现场)听众/(本文)读者,只要制度(实用新型专利制度)还在那里,你就不要轻易被外界冲昏了头脑,要坚决的结合自身实际,采用最合适的策略 — 如果说的再直白些,就是:你不是必须要申请发明专利。

实际上,什么是最佳策略这个也是没法绝对界定的,关键还在于你是怎么评判的、尤其是从商业的角度,认为某个策略是否是最佳的。也许,客观上并不存在“最佳”,只存在相对的“最佳”,在有限的决策资源前提下,结合自身实际的最合适策略,也许就是当下的最佳策略。

估计很可能有朋友要进一步追问,那么面对发明与实用新型,我该如何判断?笔者说过,策略的制定必须结合自身实际,笔者不知道你现在的“实际”,没有办法给所有人答案,但以下几点强烈推荐思考:

l 谁说你就一定需要发明专利?

l 不是有人说摩尔定律失效了吗?

l 你真的知道需要多长时间保护吗?

l 当今时代,需要10年(更不用说20年了)以上保护期的技术,您能列举的例子数量,会比相反(即保护期不超10年已足够)的多吗?

l 你的决策是服务于商业目标吗?

(3)实用新型专利的问题出在没有被“正确、正当的”使用上

如果非要说” 实用新型出问题“了,笔者也想说,实用新型专利本身没有任何错,问题是出在实用新型没有被“正确、正当的”使用(不过,商业竞争环境下,怎样才是正确、正当?其实可能又是一个相对性的问题。笔者认为,还是那句话,看自身实际、制定能够给自己带来更大/最大效益的策略)。

四、他人之变与坚持自我

接下来,笔者想说说如何看待他人的变化与坚持自我的问题。

1、别人变不等于我们也要变

我们必须承认,中国的知识产权体系,基本上是从境外“借来“以及在国际规则要求下向国际标准看齐而跟进的,但是,这并不意味着我们就一定要永远跟着别人的步子迈、也绝不应该意味着别人变了我们就必须跟着变。如前所述,所有策略的制定,都应该以总体效益更大化/最大化为前提,对于私营领域如此,对于公共政策制定也是如此,所有公共政策的变化,都应该是以国家利益总体更大化/最大化为前提。

比如说,澳大利亚取消了所谓的“革新专利“,以及澳大利亚的这个”革新专利“经常被拿来与我国的实用新型专利相比较,那是不是意味着(在若干时间后)我们应该考虑也把实用新型专利给废除了[1]?还没玩溜就废了?

2、即使变也不可“为变而变”

所有关于实用新型专利制度“蠢蠢欲动的“变化,笔者真的期望,不管”变化“是来自学者、还是官员抑或其他来源,都不要是为了获得“变”而去变、不要是为了“变“而”变“,因为这种出发点,很可能本意就缺乏正确的根基。我们要关注的是这种”变“,真正带来的影响是什么?而且这个影响的考虑,绝不应该是基于某个主体(包括部门/机构/单位/团体/人)的私利需要(例如,在某个位置或担任某个职务期间实现、推动、促进、促成了这个“变”,或者借助于谁的力量实现、推动、促进、促成了这个“变”),而是要看这个“变”对于整个中国的社会利益是否是更大化,需要充分的辩论、充分的调研、充分的研究、充分的研判、充分的权衡、充分的境内外分析即充分的科学研究,而不应该是因为“谁的文字功夫更好”或“谁的言辞更具说服力“或”谁更具有权威“(我们都知道,权威并不意味必然的正确性),更需要定量的研究进行支撑,否则,个体意识的揣度下、盲目的群体行动,最终导致的,可能并不是整个中国的国家社会利益最大化的结果。

五、引领国际不是天方夜谭

笔者在前面之所以要提“WTO与TRIPS“,实际上是给本部分埋个伏笔。笔者认为,引领国际知识产权制度这件事情,于我国而言并非”天方夜谭“。为什么这么说?有以下几点理由。

1、引领国际先从国内做起

让我们还是回到本文的主题:实用新型专利。

首先,实用新型专利,是我们在符合国际规则前提下设置和保留的一项制度,而且是针对所有互惠成员国适用的。所以,实用新型专利制度本身的存在与运行,没有违反任何国际规则。

其次,前面实际上已经有提到,任何一项法律制度作为政府公共政策,并不仅针对特定对象,是面向公众的。具体到实用新型专利,由于知识产权的国际性及其相对于其他公众政策的“商业工具属性“,它面对的是国内外的公众,就看谁掌握的更到位、利用的更到位。

最后,笔者认为,我们不仅要留着实用新型专利制度,不仅不要淡化、或许还要更加强化,关键是要让它走在正确的道路上,如此,实质上可能就是在引领国际了[2]。

2、充分认识引领国际非易事

古语又有云,说易行难,我们也要充分认识到引领国际绝非易事,这里面会涉及的问题实在是太多了,地缘、政治、经济、法律、人文等等,都是影响因素,此外还必然涉及对于现状的挑战、对于现有秩序的挑战,当前处于引领地位的主体,极可能会带头或鼓励并引导反对,克服这些困难,需要实力、需要利益、需要耐心。就好比“一带一路“倡议,已经参与和尚未参与”一带一路“的,每方都有每方的考量,但不管怎样,中国借助于” 一带一路“在某些方面已经在或至少已经走在引领国际的路上。

3、充满中国自信并脚踏实地

(1)师夷长技不等于俯首听命

笔者一直觉得”师夷长技“这句话极有哲理,极其值得推广并让人们刻骨铭心的理解和应用!别人做的好的,我们就应当虚心学习,哪怕对方是”敌人“。但是,我们要学习他人,绝不等于要卑躬屈膝于他人,也绝不等于亦步亦趋、人云亦云,更不应该意味着别人”批评、指指点点“我们就要对自己”痛下狠手“!

举个例子,曾经被“严词批评”过的中国技术进出口相关法律法规,它们真的有绝对的对与错吗?是否是正确时间、正确场景下的效益更大化之制度设计?尽管出于各种原因,我国对其进行了某些修改。

商业思维及理念,其实用到国家管理,也是适用的,公共政策的制定,必然是要以国家和社会利益更大化/最大化为首要因素的。公共政策的制定本质上就是特定国家策略的制定,制定策略时,必然要综合考虑国家所处的阶段、国家各方面的真正状态,以及整个人类社会的发展趋势尤其是科技的发展现状与未来[3]。

(2)脚踏实地的中国自信

要(期待有朝一日)引领国际,我们必须建立中国自信、必须充满中国自信、必须保持中国自信!注意,笔者绝不是说要盲目的、“自我的“建立所谓的中国自信,而是以总体效益最大化考量之后,而必须要有的、脚踏实地的中国自信!

4、国际知识产权引领实例

具体到引领国际知识产权制度,笔者认为,在遵守国际规则的前提下,在以下几个方面值得尝试并欢迎讨论:

(1)建立中国特色专利公开制度

专利制度的宗旨之一是促进技术更为广泛的传播,目前,专利技术的公开,全球范围内的主流实践是,自最早申请日起18个月(自动)公开。稍微分析就可以看到,国外申请人来我国申请的专利,基本是按照自动公开的方式在做,而国内申请人中有相当大比例是请求提前公开。

在全球范围内基本都实行18个月公开制度的情况下,中国是否可以考虑另设规则?例如,申请即公开的规则?[4]

首先,专利技术尽早公开,从社会公众角度,是更有利的;

其次,既然都是在中国申请,专利技术公开越多当越有利;

再次,暂不考虑是否有国外的在先公开,语言实际上是一个不可忽视的客观障碍,因此,以中文尽快公开专利技术,对国内公众是有利的;

最后,国外申请人因为专利技术会被快速公开而决定不来中国申请专利的可能性有但绝不会很高,国外申请人来中国申请专利,最看重的,还是中国市场能够带来的商业回报。

(2)建立中国特色的动态专利保护期

在提供TRIPS要求的最低20年专利保护期前提下,可以考虑建立动态专利保护期,由申请人自行选择其期望的保护期[5]。当然,该制度需要配合更为细节的设计,例如不同的保护期,对应不同的费用规定等。还是回归到“知识产权、专利是商业工具”的本质,申请人要获取专利,本身就是一项投资,这个和申请人/企业去融资也需要付出投资成本从而会选择“合适的融资渠道”本质是一样的,通过商业、经济的手段来调整申请人的行为。

(3)建立中国特色的专利程序时限

专利申请程序中,存在很多时限设计,例如,对于发明专利申请,3年之内提实审请求,这个3年的时间点,是可以考虑调整的(实际上,笔者任职审查员期间做过一个简单的研究分析,发现国外申请人大都不会提前要求审查,那么这样造成的是什么结果?就是专利申请处于一种未决状态,这种未决状态,有时候实际上比“已决”状态例如授权更为“恐怖”、更有威力,为什么?因为对于拟欲模仿者而言,不知道最终是否会有专利,因而无法轻易做出是否要去利用该专利技术的决策。这从某个角度而言,并非对(国内)总体社会福利有利的!),以及,对于审查员答复意见的答复期限,对于发明专利申请,现在的设计是“第一次审查意见”4个月内答复、之后的2个月内,此外,还可以延期,以及过期后缴费恢复请求。笔者没有就这些点做深入完整的研究[6],但经验告诉笔者,国外申请人都充分的运用了这些程序节点,而他们这么做的一个重要目的是:让专利不急于授权,因为他们需要的是一个尽可能大的保护范围,需要和审查员“斗法“都“足够的程度”方才罢休!同时,专利处于未决状态,如前所述,实际上是形成“达摩克利斯之剑”之势!

六、结语

本文是笔者因近期(年)大量有意无意“抨击”实用新型专利的现象,略有踌躇之后写下,并未完全拘泥于讨论实用新型专利本身,更希望由此文引发人们对于专利实乃商业工具这一本质的深刻认识。在此基础上,笔者提出了三个中国引领国际知识产权制度的建议,相信细心的读者一定发现了,所提建议都是围绕“时间“提出的,因为“时间”制度设计对于专利体系的运行具有极重大的影响,而专利体系对于国家和社会福利具有重大影响。

笔者自我简介:

刘斌强,江西吉安人,优赛诺(USino)创始人兼CEO,全国专利信息领军人才、广东省知识产权(专利)副研究员、专利代理人、知识产权仲裁员,原国家知识产权局7年+专利审查员。

声明:本文以非严谨逻辑关系归类为若干点,请勿从学术角度较真;笔者欢迎所有人拍砖和讨论,联系方式如下:

Email:binqiang.liu@usinoip.com

WeChat:pat2win


[1]这种想法,国内实际上并不是没有。

[2]切记,关于“引领国际”千万不能做狭隘理解。当我们某一制度或规则在国内发挥重要的积极作用时,其早晚会被国际所知晓和关注,并最终可能引领国际。试想一下,如果某项制度或规则在本国都不受待见,还能指望引领国际吗?

[3]对于知识产权尤其是专利制度的制定尤其如此。

[4]关于专利申请公开及其策略这个话题可以讨论很久。实际上,笔者在2012年发表过一篇文章(《基于专利信息传播视角的专利制度设计》)讨论相关话题,于是在本文,笔者就仅作简单说明。

[5]还记得笔者在前面“三2(2)“建议思考”你真的知道需要多长时间保护吗?“这个问题吗?和此处的建议,深层逻辑是相关的。

[6]笔者非常期待尽早见到相关的实证研究。

来源: 知产前沿观察

作者:刘斌强

国家知识产权平台华发七弦琴 » 取消实用新型?魔鬼还是天使?
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