从贯标视角解读中美贸易战背后的博弈

2018年3月23日0时50分许,美国总统特朗普在白宫正式签署对华贸易备忘录。对从中国进口的600亿美元商品加征关税,并限制中国企业对美投资并购。宣布美国对中国航空航天、信息通信技术、机械等产品加收25%的关税。

在此之前2017年8月,美国贸易代表办公室宣布对中国发起“301调查”。美国《1974年贸易法》第301条。该条款授权美国贸易代表可对他国的“不合理或不公正贸易做法”发起调查,并可在调查结束后建议美国总统实施单边制裁,包括撤销贸易优惠、征收报复性关税等。这一调查由美国自身发起、调查、裁决、执行,具有强烈的单边主义色彩。莱特希泽在讲话中指责了中国涉嫌所谓“强制技术转移”。罗斯则表示这项举措会促成中美两国协商,而非贸易战。

今年3月,美国正式在世界贸易组织(WTO)起诉中国,指责中国破坏WTO规则,中国的技术转移政策歧视外国公司。4月初,日本政府游说欧洲在技术转移措施上向中国施加压力。6月1日,欧盟也正式向WTO提交了磋商请求。在抵制中国的技术转移政策上,欧美日都站在了统一战线。

欧洲和美国在WTO起诉中国的主要内容为:中国国内近20部有关进出口技术管理的文件违反Trips协定,其中《中华人民共和国技术进出口管理条例》和《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》严重违反Trips协定,对外国权利人和国内权利人区别对待,违反Trips协议的国民待遇原则(每一成员给予其他成员国民的待遇不得低于给予本国国民的待遇)。

从贯标的视角,企业这里执行的就是合规性管理工作,涉及GB/T29490-2013标准“5.3.3法律和其他要求a)识别和获取适用的法律和其他要求,并建立获取渠道”条款的运行。企业相关管理人员这里应该识别和获取的法规有《中华人民共和国技术进出口管理条例》和《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》。

那么这个“强制技术转移”具体是指的什么呢?

《中华人民共和国技术进出口管理条例》对外方的规定为:

所有技术进口合同必须告知并由中国政府登记,提供合同副本。如果合同随后被修改或终止,这些手续也适用。

这条的意思是,中国从国外引进技术的合同必须经过政府审批,提供合同副本。外方认为这样做会泄漏技术秘密,特朗普更是直言中国政府趁机顺走美国的知识产权。(国内技术转让的合同也是需要在主管部门备案的,没有违反Trips协议的国民待遇原则;至于会泄漏技术秘密不是牵强附会就是某人智商有问题了。)

进口技术的许可人向被许可人赔偿由于使用转让技术而导致的所有侵权责任。

这条的意思是,外方许可给中方的技术,如果发生侵权责任,比如发现侵犯第三方的专利,外方需要赔偿侵权导致的损失。这也是技术许可双方经常发生争议的条款,技术被许可方当然希望买过来的技术没有权利瑕疵,否则被人起诉侵权,轻则赔偿损失,重则产品无法上市。作为技术许可方,侵权诉讼发生难以控制,就算做过专利侵权风险分析,也很保证万无一失。此外,即使产品不存在侵权,也无法阻止第三方用专利去起诉,就算最后胜诉,也会付出一大笔应诉的成本。

在技术交易中,双方在侵权责任承担上都会吵得不可开交。一般情况下,卖方的技术重要,就会在谈判中占优势,整个技术打包出售,之后应用的所有侵权责任都由购买方承担,自己最多在遇到第三方起诉侵权时给与必要的协助。

中方引进的技术通常都是在中国相对先进的技术,如果按照商业谈判的逻辑,外方在侵权责任的承担上有更多的筹码,要买就买,不买我找下家,最后中方为拿到技术,自然要接受自己承担侵权责任的条款。

这实质上造成了技术转让双方的不公平,《中华人民共和国技术进出口管理条例》因此规定引进技术发生的侵权,外方需要赔偿,这样减轻了中方的风险。

从贯标的视角,企业这里执行的就是专利许可和转让及采购合同的风险管理工作,涉及GB/T29490-2013标准“7.3.1实施、许可和转让b)知识产权实施、许可或转让前,应分别制定调查方案,并进行评估。”、“8.3采购c)在采购合同中应明确知识产权权属、许可使用范围、侵权责任承担等。”条款的运行。这两处的风险管理说的都是一回事,最后都由合同兜底保护,技术许可和转让调查评估的内容之一就是看有无知识产权无瑕疵担保条款;技术引进也可以看作广义的采购活动,所以合同适用于必须设立侵权责任承担条款。

这里,可以看到西方发达国家的霸道、不公平嘴脸,贸易战背后我们的对手不光是美国。

此外,技术出口方在技术能力上通常强于技术引进方,对技术存在的潜在风险更为清楚,若在出口方完全承担责任的情况下,出口方有可能隐瞒存在的风险,尤其是专利侵权的风险,引进的技术相当于埋了一颗定时炸弹,随时导致项目停摆。

今年,美最高法院判决专利侵权赔偿延及海外利润损失案例值得关注。根据美国最高院的判决,美国公司出售核心零部件或技术到国外,一旦这些零部件或技术发生侵权,赔偿可能延及在国外采用该侵权零件或技术导致的所有损失。甚至只在美国完成研发生产出模型,拿到中国进行生产,尽管在中国没有相关专利,最后都能够索赔在中国市场导致的所有损失,这个赔偿力度非常大。中国企业今后在购买美国技术和核心零部件的时候,如果采购协议和技术转让协议中规定知识产权风险由买方承担的话,风险将会大增。最高法院的判决对美国核心技术和零部件的出口影响深远,相当于对美国公司出口核心技术和零部件的行为增加了一层障碍。

从贯标的视角,企业这里执行的就是涉外贸易的知识产权风险管理工作,涉及GB/T29490-2013标准“7.4.3涉外贸易a)向境外销售产品前,应调查目的地的知识产权法律、政策及其执行情况,了解行业相关诉讼,分析可能涉及的知识产权风险”条款的运行。通过及时调查涉外贸易国的知识产权法律、政策及其执行情况、行业相关诉讼,可以及时识别美最高法院判决专利侵权赔偿延及海外利润损失典型案例。

美国国内法管辖再次突破专利法国际通行的地域保护规则,再次看到背后的霸权嘴脸和祸心,也再次看到中美贸易战背后博弈的美国的险恶布局。

对进口技术的任何改进都属于改进方。

技术进口合同不得包含限制受让方改进供应方提供的技术或限制接受方使用改进技术的条款。

这两条内容是,在引进的技术基础上进行的改进,属于改进方,而外方不得限制改进方对改进技术的使用。比如中方引进一项电池制造技术,中方在引进的基础上进行了改进,比如改进了电池正极材料的成分,提高了电池寿命,那么改进的技术属于中方,外方也不得限制中方技术的使用。

这其实是非常合理的条款,在技术合作中,一般情况下都是背景知识产权属于卖方,在背景知识产权基础上进行的改进属于改进方,而且也可以使用改进的技术。外方会认为改进的技术是在原来技术的基础上做出的,如果不能拥有改进技术的知识产权,原先的技术就相当于淘汰了,会要求对改进技术的共同共有,限制改进技术的使用,这显然对技术引进方不利,也不利于促进技术的创新与进步。

从贯标的视角,企业这里执行的就是合同的知识产权风险管理工作,涉及GB/T29490-2013标准“7.5合同管理c)在进行委托开发或合作开发时,应签订书面合同,约定知识产权权属、许可及利益分配、后续改进的权属和使用等”条款的运行。涉及技术的引进合同除适用“7.3.1实施、许可和转让、8.3采购”,还适用“7.5合同管理”,这样管理才更全面。因为技术进化的客观原因,必会存在后续改进的权属和使用问题,而且人类当初制定专利法的一个初衷就是鼓励技术再创新。所以在技术合同里约定后续改进的权属和使用是必须的标准要求内容。

这里如果把符合专利法立法精神的做法称作“强制技术转移”,那就是美国及其主导的西方在梦想续写新的不平等条约。

国家知识产权平台华发七弦琴 » 从贯标视角解读中美贸易战背后的博弈
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