可悲的是,山寨质疑未必能把拼多多罚到倾家荡产

头图潜台词:霹()雳()雷()珠() ?会爆?——出自《唐伯虎点秋香》

1. 阿里的苦难

“日常俗称的“假货”,实际上是侵犯他人知识产权的一种情形,一般指未经权利人许可,在相同商品上使用与注册商标相同商标的商标侵权行为 。”

这是写在《2015 阿里巴巴知识产权保护年报》开篇的一句话。

假货这两个字并不简单。从2003年建立淘宝,到2008年知识产权保护平台上线。这期间假货有多么泛滥,恐怕只有当时的淘宝用户能够说清楚了。

而淘宝的苦难,并不只在于充斥着假货,还应该在于明知道有假货嫌疑,却未必有证据和办法去把它们抓出来。所以,一直到2014年阿里在美国上市的时候,这种“假货质疑论”也还存在。

但是当时间来到2015年,经过了12年的成长与发展,阿里巴巴治假工作经历了从“依法线上打假”到“线上线下联动打假”之后,知识产权保护迈进了“大数据治假”的时代。

那一年被定义为阿里知识产权保护大数据治理的元年。

那一年,阿里联合浙江公安部门开展云剑行动,共向公安部门推送线索 385 条,立案 169起,破案 164起,抓捕犯罪嫌疑人 300 名,捣毁窝点 244 个(含 46 个生产窝点),现场查获商品价值 4.01 亿,涉案总价值达 8.16 亿。

而到了2017年,打假的成果无论是从捣毁窝点数,还是涉案金额上看,都翻了约五倍。目前,阿里主动删除的疑似侵权商品中,97%一上线即被封杀;而每1万笔订单中,仅有1.49笔为疑似假货。

这就是,拼多多CEO黄铮口中的,“淘宝经历过的苦难”,知识产权侵权的苦难。

但是淘宝的苦难,一方面来自于涉假商家的铤而走险,一方面来自于以大数据为代表的技术监管,在2003年之后很长的一段时间内并不成熟。所以,这可能是不得不走的弯路。

但是,在2015年之后,淘宝正在让自己曾经的苦难,变成造假者的苦难。

2. 我们没忘

美团的王兴说,“一堆人质疑拼多多却不质疑淘宝(是如何起家的),这已经说明我们这个社会是多么健忘”。

显然,这句话说反了,正是因为阿里没忘,所以阿里才会迫使自己的打假工具不断升级;正是因阿里的用户没忘,所以才会天猫、京东等以正品为卖点的平台才有机会逐渐崛起。

15年前,当淘宝成立的时候,那个时候国内知识产权状况是什么状态?大家都是一知半解。不仅知识产权如此,连互联网圈自己也都是新鲜事物,大家并不知道如何处理随之而来的这些麻烦。

关于互联网的知识产权建设与认识,也都是近十年来逐步搭建和完善的。所以,这15年来,发展起来的不仅是淘宝双十一的销售额,也还有民众日益丰富的知识产权意识。

可以说,如果今天这些山寨商品依然活跃在淘宝上,我们一样会指着鼻子质疑马云。

反而,当越来越多的所谓“中国现状”的文章发出来以后,我们可能才发现如今拼多多的活跃用户,也未必是淘宝曾经的忠实用户。他们可能不是忘记了淘宝的苦难,而是他们从来没有经历过。

正是因为类似经历的缺乏,所以这些用户正在复制十几年前,淘宝用户遇上山寨货的狂喜;毕竟现在才舍得买山寨电视的用户,在十年前也未必会买更为昂贵的电脑,而应付日常生计的钱包,也未必需要一张绑定支付宝的信用卡。

他们很可能是移动支付时代,才被普及了手机和支付宝的…

所以,这个社会没有遗忘淘宝的过去,尤其是五环内的70后、80后。

3. 山寨与假货

在阿里开始大数据整治造假的那一年,拼多多成立了。身在五环内的我们可能从来没有关注过拼多多的山寨问题,直到它现在上市。

那些山寨的品牌我就不举例子了,已经被人写了很多了。

从技术上说,阿里能做出来的事情,技术上可能其他人也能实现,即使不能实现100%,那50%,20%总是可以的。

显然对于一家新成立的公司来说,生存是第一要务,如果把人力物力花费到知识产权上,可能黄铮会跟快播的王欣登出同样的结论——“公司会活不下去的”。

所以,黄铮不是have to 走进淘宝曾经的苦难,而是want to 走 to get 流量!

但是不幸的是,王欣怠于监管的结果是犯罪,直接把他送进了大牢;而拼多多对山寨的纵容则是完全另外一种性质的行为。

我们所说的“山寨”或者说“假货”,大概可以细分为下面四种类型:

(1)在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标;

(2)在同一种商品上使用与他人注册商标相近似的商标;

(3)在类似商品上使用与他人注册商标相同的商标;

(4)在类似商品上使用与他人注册商标相近似的商标。

淘宝遇到的很多假货属于(1)类,比如伪造的耐克鞋、奢侈品包包等等;而对拼多多的质疑主要来自(2) 和(4)类,比如小米新品之于小米,创维云视听之于创维等等。这些山寨并不是直接套用别人的商标,而是以一个新的“商标”误导消费者。

但是,刑法中只把第(1)类产品的制造和销售行为写进了犯罪;(2)和(4)仅仅属于侵犯商标权的违法行为。

所以,阿里的压力可想而知,它不能成为犯罪温床。

而拼多多就厉害了,虽然不是直接制造、销售侵犯商标权的山寨产品,但是它是搭载了这些产品的互联网平台啊。你说拼多多是山寨的避风港也可以,说拼多多是商标侵权的共犯也可以。

因为《商标法》第五十七条第(六)项规定,故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件,帮助他人实施侵犯商标专用权行为的属于侵犯注册商标专用权。

所谓故意,你可以理解为明知有人做山寨,随便谁谁谁一搜就能找到一堆的山寨商品,你却为了追求盈利和流量放纵这种商品在你平台上存在。

所谓提供便利条件,在《商标法实施条例》第七十五条 中明确提及,“为侵犯他人商标专用权提供网络商品交易平台”等,属于提供便利条件的构成要件。

所以,拼多多侵犯注册商标专用权的嫌疑很大…

4. 罪与罚

我们如今的质疑,也只是质疑拼多多的知识产权问题罢了。关于拼多多的模式,我们不懂,而且也如黄铮自己所说,市场已经证明了他的成功。

但是,即使上市,也不是故事的结局!知识产权的问题是躲不过的,该爆还是会爆的。

只不过根据上面的分析,即使拼多多最后被定性为“侵犯注册商标专用权”,但这个行为也不是刑事的,而是民事的。这就意味着:

其一,权利人要自己先跳出来维权,检察机关是不会主动站出来的。所以你看创维开始维权了,“爸爸的选择”开始行动了,可能郑渊洁也是;

其二,涉及到民事赔偿,我国也只是一种“填平原则”,也即造成了多少损失,那就赔偿多少,把这个损失填平就ok。

显然,拼多多不只光买山寨货,其它正常点商标的商品还多的是。而且即使是“小米新品”、“创维云视听”这样的山寨货,只要换一个不傍名牌的商标和宣传方式,那么上面的商标侵权行为,都又是不存在的。所以侵权证据的获取,很!麻!烦!

所以,因为商标侵权造成的损失,能让拼多多吐出来多少赔偿呢?说白了拼多多只是 从犯。

其次,总理在七月中旬也说过“对于侵犯知识产权的行为,中国当局将加大惩罚力度,加倍惩罚,对恶意侵犯知识产权的,罚到他倾家荡产”。

说这些话的大国际背景,自然是中美贸易战,以及跑不掉的知识产权问题。

拼多多这样一个企业,金融市场允许让它在美国上市,那么面对着这样一个背负着美国投资人的钱,侵犯着中国商标权的企业,我们可以通过行政手段把它罚到倾家荡产,然后给聒噪的、real的那位总统一记响亮耳光么?

如果从知识产权体系,已经归属知识产权局的商标局有这么一个部门规章——《网络交易管理办法》,其中第四十五条提到:

“在网络商品交易及有关服务活动中违反工商行政管理法律法规规定,情节严重,需要采取措施制止违法网站继续从事违法活动的,工商行政管理部门可以依照有关规定,提请网站许可或者备案地通信管理部门依法责令暂时屏蔽或者停止该违法网站接入服务。”

也就是说,如果情节足够严重,可以申请关网站!这可能是最重的行政手段了。另一方面,该办法第二十六条也提到:

“第三方交易平台经营者应当对通过平台销售商品或者提供服务的经营者及其发布的商品和服务信息建立检查监控制度,发现有违反工商行政管理法律、法规、规章的行为的,应当向平台经营者所在地工商行政管理部门报告,并及时采取措施制止,必要时可以停止对其提供第三方交易平台服务。”

也就是说,最轻,把山寨的链接删掉就行

说实话,国家知识产权局的并入了国家市场监督管理总局,其实不就是为了能各部门联合执法,加大对侵权行为的监督和管理么?

只不过在合并之后,这样一个旧的部门规章,还不清楚会如何去执行,以何种尺度去执行;

而且也不知道上海的市场监管部门又会以如何的姿态,去挑战刚刚被贴上了“上海互联网名片”的拼多多..

罚到倾家荡产,可能并不存在…权利人还是赶紧维权吧!

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